Cet article a été publié dans la revue "Il giusto processo" n° 18/19 (octobre 2005 - avril 2006).
Il est courant aujourd'hui de considérer que les guerres justes sont celles qui sont menées pour exporter les « valeurs » (et les institutions) de la démocratie libérale, parmi lesquelles figure (et se distingue) l'idéologie des droits de l'homme. À cela s'ajoute la thèse - souvent liée - selon laquelle des tribunaux internationaux sont nécessaires pour prévenir les « guerres injustes » et punir leurs auteurs. Ce qui revient à inverser, ou plutôt à appliquer dans un mauvais contexte, le jugement de De Maistre selon lequel « là où il n'y a pas de jugement, il y a affrontement ».
Disons que le contexte est mauvais car De Maistre est la synthèse d'un discours sur la souveraineté dont l'exemple est précisément le Tribunal: « On voit dans les Tribunaux la nécessité absolue de la souveraineté; parce qu'il faut gouverner les hommes comme il faut les juger, et par la même raison; c'est-à-dire, parce que là où il n'y a point de jugement, il y a affrontement ». Mais chez De Maistre, le tout présuppose la souveraineté et l'État, et un tribunal - l'office de ce dernier.
Au contraire, dans la pensée postmoderne, le tribunal (international) est l'alternative/substitution de l'État. En d'autres termes, c'est le contraire du jugement de Hegel selon lequel « il n'y a pas de préteur parmi les États » [2]. Ici, au contraire, on suppose qu'il peut y en avoir un, et qu'il est capable d'appliquer (c'est-à-dire de faire appliquer) ses jugements, tout comme le font, au sein de l'État, la police et d'autres services et bureaux de l'État, en se prévalant du monopole (de l'État) quant à l'usage légitime de la force. On oublie cependant que c'est bien là le problème et non celui du jus dicere, tout comme les diverses expériences historiques qui le prouvent.
Mais ce type de guerre est-il vraiment juste ?
Et est-elle conforme aux véritables critères de justice ? Un examen historique peut contribuer à la réponse.
À l'aube du jus publicum europaeum, la théologie chrétienne, qui en a esquissé les principes, a identifié les exigences de la guerre juste dans l'autorité (légitime) de ceux qui la mènent (et la déclarent), dans le bon motif (de la guerre), dans la bonne intention et dans la bonne manière de la mener. La juste cause était comprise dans le sens juridique « classique », c'est-à-dire comme la protection des droits concrets violés. La nécessité (et la légitimité) de la guerre découlait alors de l'absence d'une autorité capable de régler les différends en réparant les violations des droits par un ordre efficace et applicable par les parties au différend. Dans cette construction juridique, il n'y a pas de place pour des « droits » abstraits, mais seulement pour des droits (très) concrets. Suarez, en énumérant des exemples de « causes justes » pour la guerre, fait presque une énumération des « actions » reconnues dans le droit romain pour la restauration des droits violés: occupation des provinces d'autrui (rivendica), entrave au transit (confessoria servitutis), ainsi que les blessures infligées au droit d'entretenir des relations économiques coutumières. Il s'agit de droits fondés sur l'histoire et la coutume, c'est-à-dire sur un ordre concret, au maintien et à la préservation duquel le recours à la guerre contribue.
L'évolution ultérieure a conduit à faire de la guerre juste, plutôt qu'un moyen de rétablir le droit, le moyen de préserver la puissance (la sécurité, l'équilibre) des États, et par conséquent de la communauté internationale, fondée sur le pluralisme des unités politiques. Ce n'est pas que la protection du droit (qui est en soi une puissance) ne constitue plus une cause juste, mais à côté, ou plutôt au-dessus, s'est ajoutée (et a prévalu) la raison de la défense de la puissance. Montesquieu en donne un exemple : « La vie des États est semblable à celle des hommes: ceux-ci ont le droit de tuer pour se défendre, ceux-là ont le droit de faire la guerre pour se conserver » et poursuit « Entre citoyens, le droit de légitime défense n'implique pas la nécessité de l'attaque. Au lieu d'attaquer, ils n'ont qu'à recourir aux tribunaux. Ils ne peuvent donc exercer ce droit de défense que dans des cas subjectifs, dans lesquels ils seraient perdus s'ils attendaient le secours de la loi. Mais au niveau des Etats, le droit de légitime défense implique quelquefois la nécessité d'attaquer, lorsqu'un peuple s'aperçoit qu'une paix plus longue donnerait à un autre État la possibilité de le détruire, et que l'attaque est à ce moment le seul moyen d'empêcher cette destruction" pour conclure: "Le droit de guerre dérive donc de la nécessité et d'un strict respect de la justice. Si ceux qui dirigent la conscience ou les conseils des princes ne se conforment pas à ces règles, tout est perdu; et, s'il faut les fonder sur des principes arbitraires de gloire, de bien-être, d'utilité, des flots de sang inonderont la terre » [3].
Que le droit de guerre découle de la nécessité ne signifie rien de plus, puisque necessitas non habet legem, qu'il n'est pas nécessaire de rétablir un droit: au contraire, qu'en cas de nécessité, il est légitime de violer le droit.
La situation a changé avec la Révolution française : jusqu'alors, il était normal que les guerres soient un moyen de régler des conflits (de pouvoir ou de droit) entre des États qui se reconnaissaient et se respectaient. La conséquence en était l'intangibilité du droit interne et des États eux-mêmes. Les guerres se terminaient par la « remise » de quelques provinces ou (plus souvent) de quelques colonies qui laissaient l'ordre en l'état.
Ce système a commencé à être ébranlé par la Révolution française: avec le décret La Révellière-Lépeaux de la Convention sur l'exportation des principes révolutionnaires, « l'indifférence » des événements de guerre à l'égard de l'ordre interne des États concernés a commencé à être ébranlée. De même, le respect de l'existence des États qui, pendant la période révolutionnaire et napoléonienne, s'est traduit par la création d'États entièrement nouveaux (les républiques-sœurs puis les États du système napoléonien), lesquels étaient politiquement homogènes avec le vainqueur, ce qui a porté une atteinte positive au droit « constituant » et originel de former une communauté.
Kant écrit que contre l'ennemi injuste, les vainqueurs ne peuvent aller « jusqu'à se partager le territoire de cet État et à faire disparaître un État de la terre, car ce serait une véritable injustice à l'égard du peuple qui ne peut perdre son droit originel de former une communauté » [4]. Et ce qu'il dit pour la disparition des Etats s'applique également à la création de nouveaux Etats par le vainqueur. Ce qui est également intéressant, c'est qu'avec la formule « guerre aux châteaux, paix aux chaumières », l'exportation de principes formulés de manière abstraite a commencé et a été légitimée, étrangère aux communautés qui ont dû les importer de force et générant souvent une « nouvelle » forme de guerre, la guerre partisane (moderne) dans laquelle la communauté « importatrice », par le biais du mouvement de guérilla, ne pouvait pas être la seule à avoir le droit de former une communauté.
La communauté importatrice, à travers le mouvement de guérilla, prend progressivement le caractère de l'ennemi (et du sujet belligérant), en tant que peuple en armes. Les formulations les plus radicales sont celles de Mao-tse-dong et la pratique associée est celle des guerres anticoloniales du 20ème siècle.
La conclusion de la Seconde Guerre mondiale l'a confirmé dans un contexte complètement différent: il était déjà écrit dans la Charte de l'Atlantique que les gouvernements des États-Unis et du Royaume-Uni déclaraient à l'époque qu'ils « respectent le droit de tous les peuples de choisir la forme de gouvernement sous laquelle ils désirent vivre, et souhaitent le rétablissement des droits souverains et du libre exercice du gouvernement à ceux à qui ils ont été enlevés par la force », comme cela a été confirmé à Yalta [5] « pour chaque État libéré en Europe, pour chaque ancien État satellite de l'Axe ». Et ce, même si personne n'en avait exprimé l'intention.
La mise en œuvre de cette déclaration a consisté, comme on le sait, à ce que chacun des États libérés se dote d'une forme de constitution correspondant « à la couleur des uniformes des libérateurs (occupants) ».
Le pouvoir constituant, tel qu'il était alors explicitement prévu pour la souveraineté, était (pour le moins) limité. Et l'on peut se demander, à ce stade, si limiter des pouvoirs en eux-mêmes illimités (comme, précisément, le pouvoir constituant et la souveraineté) ne revient pas à les nier à la base, comme le fait implicitement la doctrine de l'État moderne de Sieyès à Victor Emmanuel Orlando.
Quant aux tribunaux pénaux internationaux, institutions qui se sont généralisées au siècle dernier, pour juger l'ennemi vaincu (par les vainqueurs), ils étaient totalement inconnus, car rejetés par le jus publicum europaeum, dans lequel le principe in parem non habet jurisdictionem était en vigueur. Ainsi, entre États souverains, l'un ne pouvait juger l'autre (et cela valait aussi bien pour les organes « faîtiers » que pour les autres); en outre, Kant considérait que la « clause d'amnistie » (réciproque) entre les parties contractantes était inhérente à tout traité de paix. Ce qui frappe le plus dans cette pratique (consolidée pendant des siècles), c'est son réalisme qui l'adapte, bien mieux que le pan-juridisme contemporain, à l'ordre concret des communautés dotées de droits et de dignités égaux. En premier lieu, parce que le problème de la justice (et du droit) en termes concrets se pose: l'activité du juge n'est pas un simple énoncé de normes, mais l'application de normes à un fait concret: même des normes justes et acceptées si elles sont appliquées de manière sélective, ou par un juge non partial, ou si elles aboutissent à des jugements inapplicables, ne possèdent pas les caractéristiques communément attribuées à la justice, ni l'utilité réelle de la justice.
Les caractéristiques communes de ces tribunaux sont: (toujours) que l'accusé coïncide avec le vaincu; (très souvent) que les juges sont les vainqueurs; que pour des raisons pratiques (c'est-à-dire pour conformer le nouvel ordre à la situation de fait -et de pouvoir- créée à la suite de la guerre), les décisions des tribunaux n'ont aucune incidence. La fonction dominante est liturgique: revêtir des habits solennels de la justice ce qui a été décidé pendant la guerre, en disqualifiant moralement l'ennemi vaincu. Ils sont par essence l'autodafé à l'ère de la mondialisation.
Mais que la nécessité à résoudre ait déjà été résolue avec la guerre, dont l'issue est en réalité la « conformité » à l'ordre, et que le jugement du tribunal n'y ajoute ni n'y retranche rien, c'est évident. Contrairement à celui d'un juge « interne » dont la décision est essentielle pour les droits (et la vie) du jugé.
Ces deux « innovations » ont en commun le caractère « démocratique » que l'État et la guerre moderne ont acquis au cours des deux derniers siècles. Ainsi, la démocratie, considérée comme un bien précieux par les peuples qui ont lutté pour l'acquérir, serait un cadeau - tout aussi important - pour ceux qui n'en ont jamais rêvé. Mais, très probablement, ils ne l'ont pas fait parce qu'ils ne la considéraient pas si précieuse qu'elle valait la peine d'une guerre ou d'une révolution. En outre, et plus encore, les guerres « d'exportation » et les tribunaux internationaux sont liés à une aspiration (illusion) à la paix. On considère qu'il est préférable d'avoir des gouvernements démocratiques au pouvoir dans d'autres pays parce qu'ils sont jugés moins enclins à la guerre; et les tribunaux seraient le moyen de préserver la paix en punissant ceux qui la violent.
Mais pour ce qui est du premier point, l'histoire montre que les démocraties ne sont pas moins bellicistes que les autres formes d'État: en fait, elles le sont même davantage en termes d'intensité de la guerre. Déjà en décrivant le caractère de l'Athénienne, Périclès, dans le discours rapporté par Thucydide [6], jette la main, pour ainsi dire, sur ses exploits (et ses vertus) guerriers. Plus encore, à l'époque moderne, la démocratie s'est (le plus souvent) combinée avec la levée en masse et l'intensification de l'hostilité.
Mais si, pour la démocratie, on peut encore espérer que l'aspect « moderne » de celle-ci l'emporte (selon la distinction bien connue de Benjamin Constant), c'est-à-dire l'élément libéral, la tolérance, l'esprit de commerce qui conditionne de toute façon l'esprit de conquête, pour le remède des tribunaux, aucun espoir raisonnable n'est en vue.
Car dans ce cas, il s'agit essentiellement de remplacer la politique (et le politique) par le droit. C'est une vieille recette, qui ne peut fonctionner que si le tribunal prend des connotations politiques, c'est-à-dire qu'il cesse d'être un organe (purement) judiciaire et devient - sur le plan organisationnel et fonctionnel - une unité politique ou un organe de ce dernier. C'est-à-dire capable d'utiliser la force (donc avec une organisation spéciale) et donc d'être un « pouvoir » au sens wébérien, c'est-à-dire capable de faire respecter - concrètement - ses ordres. Ceux qui croient cela pensent avoir inventé la politique sans (les moyens de) la force. Un Prince tout renard et non pas lion. Un sujet qui n'est pas encore apparu dans l'histoire, et qui, étant contraire à une conception réaliste de l'homme, ne semble pas pouvoir y apparaître un jour. Aussi parce que si la Cour utilise la force des Etats, c'est elle, et non le jugement, qui déterminera la relation réelle entre la justice internationale et l'Etat (ou les Etats) exécutant(s): puisque l'exécution des jugements est le fait décisif, ce sera la capacité ou la volonté de le faire qui déterminera la possibilité de ce qui compte vraiment; que la décision soit observée et passe de l'imaginaire normatif à l'ordre concret, en s'y conformant.
En outre, le rationalisme qui sous-tend la doctrine de l'État moderne a construit comme son « mode d'emploi » la Raison d'État. La « raison d'État » était fondée - et c'était l'une de ses conséquences - à la fois sur la sécularisation, se configurant (également) comme une séparation/limitation entre le pouvoir temporel et le pouvoir spirituel, et sur l'autonomie du politique, sur son extranéité/indifférence par rapport aux autres sphères de l'expérience humaine.
L'objectif spécifique de la politique était également déterminé par ce dernier: la protection, la sécurité et le bien-être de la communauté de référence, avec l'exclusion - ou le passage à l'arrière-plan - des objectifs de nature religieuse ou morale. Si un pape du Moyen Âge pouvait proclamer une croisade, il n'en va pas de même pour un monarque absolu de l'époque moderne, dont la fonction spécifique est celle mentionnée ci-dessus, et non de promouvoir la diffusion d'une foi ou d'une morale. Il en va différemment, mais seulement en partie, pour le (ou les) droit(s): dans ce cas, la protection de ceux-ci, s'ils correspondent à un intérêt de l'État, est la tâche de l'État lui-même. Cependant, selon la doctrine du jus publicum europaeum, le terme « droit » signifie dans ce cas le droit appartenant à l'État et à ses sujets ; d'autre part, il est exclu [7] qu'il soit justa causa belli de protéger des droits qui n'appartiennent pas à son propre État ou à ses propres sujets. Ce qui, dans les « guerres pour la démocratie », est sacrifié à un altruisme démesuré, et dont l'effet probable (et visible) est de multiplier les conflits (les justae causae).
C'est précisément ce que la rationalité des juristes-théologiens (voir note 7 ci-dessus) de la Contre-Réforme cherchait à éviter.
En ce sens, cette conception était conforme à la théorie de la Raison d'État: qui n'est pas une conception juridique (bien qu'elle ait de grandes répercussions juridiques) en ce sens qu'elle ne repose pas sur le concept de droit, mais plutôt sur le concept d'intérêt: il incombe à l'État de protéger l'intérêt (public-général) de la communauté politique (salus rei publicae suprema lex). Ce qui est conforme à cet intérêt est licite et doit être fait. En revanche, dans le cas des « guerres démocratiques », la lex suprema de l'intérêt de l'État finit, précisément dans les situations d'exception, par passer à l'arrière-plan; et au premier plan se trouve plutôt une justice abstraite, promouvant des droits dont il n'est pas clair si et dans quelle mesure les « protégés » aspirent à en jouir (et combien ils veulent sacrifier pour cela). L'objectif de la politique et de l'État n'est plus principalement le bien commun de l'État et de la communauté, mais l'affirmation et la protection de droits (abstraits) ou d'un régime politique.
Certes, les intérêts de l'État et la défense des démocraties libérales peuvent coïncider, comme dans l'aide apportée par Roosevelt à la Grande-Bretagne pendant la Seconde Guerre mondiale, avant même l'entrée en guerre des États-Unis [8]; mais le fait que le motif idéologique soit extériorisé et celui de la puissance dissimulé, confirme, et constitue une application sui generis, de la théorie parétienne des résidus et des dérivations, comme de l'oubli de la leçon de Thucydide [9] selon laquelle le premier déterminant de l'action politique est (la défense, la préservation, l'accroissement de) la puissance.
La preuve en a été faite, à maintes reprises, pendant la guerre froide: les États-Unis ont très souvent laissé faire, voire soutenu et eu pour alliés des régimes politiques qui n'avaient pas meilleure réputation en termes de démocratie que les régimes soviétiques, c'est-à-dire la même réputation que celle de véritables ennemis.
Un choix aussi politiquement correct qu'idéologiquement contradictoire.
En effet, les exemples cités ci-dessus démontrent le caractère essentiel de la bonne perception de l'ennemi. Si l'ennemi est perçu comme tel parce qu'il a un ordre différent, un régime politique différent ou d'autres valeurs de référence, comme la politique (et l'ordre international) est un plurivers de communautés humaines différentes, chaque peuple, auquel on reconnaît en soi le droit de se donner l'ordre qu'il préfère, devient, du seul fait de l'ampleur des différences, un ennemi. Il le devient parce que son mode d'existence politique et sociale n'est pas homogène avec celui de la (ou des) puissance(s) « dominante(s) ». Il est un ennemi non pas en raison des actions qu'il accomplit (à la limite des actions qu'il peut accomplir) mais seulement parce qu'il existe d'une certaine manière: dans ce cas, les « guerres pour la démocratie » deviennent facilement le moyen de promouvoir l'homogénéisation politique, qui à son tour peut conduire non pas tant à la mondialisation (politique) qu'à la construction d'une nouvelle entité politique, impériale et non étatique, avec des règles, des formes, des types de comportement que nous ne connaissons pas encore, mais dont on entrevoit quelque chose. En particulier, on peut entrevoir la perte (partielle) de l'impénétrabilité de l'État, dont les frontières marquaient la limite entre l'intérieur et l'extérieur, entre l'ordre interne et l'ordre international.
D'autre part, un tel critère de choix de l'ennemi conduit à contredire la première règle de l'action politique, qui est de réduire le nombre d'ennemis possibles. Cette règle s'est exprimée dans l'histoire de multiples façons, tant au niveau de la politique intérieure qu'internationale: de la pratique politique du Sénat romain, dont la maxime constante était de diviser les peuples [10] potentiellement ennemis (diviser pour régner), au précepte « jamais de guerre sur deux fronts » de la stratégie allemande au siècle dernier, violé à deux reprises, avec les résultats que l'on sait. Si l'on ajoute à l'ennemi réel (c'est-à-dire celui qui l'est par les actions et les contrastes de pouvoir et d'intérêts) celui (ou ceux) qui le sont par les différences d'idéaux, la règle est définitivement violée.
Les « guerres démocratiques » apparaissent ainsi comme la négation de certaines idées propres à l'État et à la politique modernes, telles qu'elles ont été définies à partir de la Renaissance, grâce à la forme particulière d'unité politique de l'époque post-médiévale, à savoir l'État, mais anticipées et en tout cas pratiquées depuis des millénaires.
C'est précisément l'État qui est la première victime de ce changement de perspective. Ses traits saillants: la distinction entre l'intérieur et l'extérieur, le temporel et le spirituel, l'impénétrabilité, le monopole du politique (et de la violence légitime) sont plus ou moins contredits par la diffusion des « guerres pour la démocratie ». La conséquence en est l'imposition d'un régime politique, avec ses institutions et ses valeurs de référence, d'une prétention à la perméabilité des frontières, et donc à une souveraineté limitée sur son propre territoire, où s'affrontent différents pouvoirs (de commandement). Tout cela est incompatible avec le jus publicum europaeum. Celui-ci a été fondé sur la tentative (réussie pendant des siècles) de faire vivre ensemble des peuples différents. A cela a succédé l'actuelle tentative de le faire avec des peuples (relativement et artificiellement) homogènes, au prix d'un accroissement du pouvoir « supranational ».
Certes, la démocratie repose sur une certaine homogénéité des peuples, mais il s'agit là d'un présupposé, non d'une conséquence du choix du régime politique [11]; et, de toute façon, il s'agit ici de relations extérieures entre États, non de relations intérieures entre les différentes composantes d'une communauté. À moins qu'il ne s'agisse des prémisses de l'établissement d'une nouvelle forme politique impériale, dans laquelle les relations entre États sont remplacées par celles à l'intérieur de l'empire. Dans ce cas, la logique interne/externe (et autres) aurait un sens différent, qui reste à écrire.
Cependant, étant donné que les formes politiques impériales étaient (principalement) caractérisées par la répartition du jus belli entre les différents sujets de l'unité politique, il reste à voir si un avenir d'union entre des États (institutionnellement) homogènes est plus pacifique que la coexistence entre des États différents, sur laquelle reposait le jus publicum europaeum.
Theodore Katte Klitsche de la Grange
Notes:
[1] V. Du Pape, II, 1, trad. it. par A. Pasquali, Milan 1995, p. 155).
[2] Grundlinien der Philosophie des rechts, § 313.
[3] Ésprit des lois, X, 2, trad. it. 1965, pp. 247-248.
[4] I. Kant, Metaphysik der Sitten § 61.
[5] Voir sur ce point Jeronimo Molina Cano, La costituzione come colpo di Stato, in Behemoth n° 38, juillet-décembre 2005.
[6] La guerre du Péloponnèse, II, 35-47.
[7] Voir par exemple. Suarez De Charitate- De Bello, Sectio IV « Unde, quod quidam aiunt, supremos reges habere potestatem ad vindicandas iniurias totius orbis, est omnino falsum, et confundit omnem ordinem, et distinctionem iurisdictionum : talis enim potestas, neque a Deo data est, neque ex ratione colligitur » ; voir aussi Bellarmin maintenant dans Scritti politici, Bologne 1950, p. 260.
[8] La phrase bien connue du président, selon laquelle les États-Unis seraient « l'arsenal des démocraties », n'exprimait pas le fait que l'intérêt des États-Unis était d'aider la Grande-Bretagne et de contenir l'Allemagne et le Japon, même si les régimes politiques de ces trois puissances ne l'étaient pas.
[9] Voir la célèbre ambassade des Athéniens auprès du peuple de Mélos.
[10] V. Montesquieu Considérations sur les causes de la grandeur des Romains et de leur décadence, ch. VI.
[11] La dernière tentative de former une unité politique entre musulmans et chrétiens, turcs et slaves, protestants et orthodoxes a été le Traité d'Union prévu par Gorbatchev et qui s'est terminé comme chacun sait. Nous renvoyons à ce sujet à notre article Du communisme au fédéralisme, paru dans L'Opinione - juin 1991.
